La peculiarità e la grande diffusione del contratto di sale and lease back, specialmente se applicato a beni immobili, è stato oggetto di controversie in ordine alla sua nullità ed illiceità per divieto del patto commissorio, ovvero di ammissibilità dello stesso in quanto ricadente nell'ipotesi lecita del cd patto marciano.
La Corte di Cassazione ha da tempo chiarito che lo schema tipico del sale and lease back presenta autonomia strutturale e funzionale, quale contratto d'impresa, e caratteri peculiari di natura oggettiva e soggettiva che non consentono di considerarlo automaticamente nullo per illiceità della causa concreta laddove esso realizzi un'alienazione a scopo di garanzia.(Cass.Civile sez. III 22 marzo 2007 n.6969; Cass. civile sez. III 14 marzo 2006 n.5438; Cass. Civile Sez. I, 28 gennaio 2015 n.1625).
Secondo il Giudici di legittimità la causa del contratto di sale and lease back potrebbe essere agevolmente piegata al fine illecito vietato dall'art. 2744 c.c., il quale costituisce una norma materiale, destinata a trovare applicazione "non soltanto in relazione alle alienazioni a scopo di garanzia sospensivamente condizionate all'inadempimento del debitore, ma anche a quelle immediatamente traslative e risolutivamente condizionate all'adempimento del debitore"(ex multis Cass.S.S. UU 3 Aprile 1989 n.1611; Cass. Civ. sez. III 2 febbraio 2006, n.2285).
La verifica se lo schema negoziale del lease back sia stato in concreto impiegato per eludere il divieto di patto commissorio va operata sempre dal giudice di merito, sulla base di elementi sintomatici sia oggettivi che soggettivi, non sindacabili dal giudice di legittimità, quali, per esempio, l'indice di insolvenza del debitore sulla base dei bilanci, persistenza di difficoltà economiche in capo al debitore, manifesta sproporzione tra il corrispettivo pattuito ed il valore del bene. E' necessario, quindi, che sin dalla conclusione del contratto di lease back siano stati previsti meccanismi oggettivamente riconoscibili che permettano la verifica di congruità tra il valore del bene oggetto della garanzia, che viene definitivamente acquisito nel patrimonio del creditore, ed entità del credito.La Corte di Cassazione sez. I, con sentenza del 28 gennaio 2015 n.1625, conclude enunciando che, affinchè venga individuata la clausola marciana, con effetto legalizzante del contratto di lease back,occorre che essa preveda un procedimento di stima volto alla valutazione imparziale del bene. E' essenziale che dalla struttura del patto risulti che le parti abbiano previsto in anticipo che il debitore perderà eventualemte la proprietà del bene per un prezzo equamente ed imparzialmente determinato al tempo dell'inadempimento, purchè l'eventuale surplus gli venga restituito, ancorando il trasferimento all'inadempimento, con obbligo di restituzione della differenza.
L’art. 2 del D.L. 59/2016, di seguito breviter “Decreto Banche”, apporta una rilevante novità al D.Lgs. 385/1993 (c.d. Testo Unico in materia Bancaria e creditizia) introducendo nel Titolo II “Banche”, Capo VI “Norme relative a articolari operazioni di credito”, Sez. III “Altre operazioni”, l’art. 48 bis rubricato “Finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato”.
La nuova norma introduce espressamente nel nostro ordinamento il c.d. patto marciano, ossia l’accordo con cui si prevede che il creditore insoddisfatto diventi proprietario del bene, ma con l’obbligo di restituire al debitore (o al terzo datore) l’eventuale differenza fra il valore del bene stesso, determinato da un perito sulla base di parametri predeterminati, oggettivi ed autonomi, e l’importo del credito vantato.
Lo schema analizzato e descritto dai Giudici di legittimità è senza dubbio riconducibile a quello previsto dal legislatore del Decreto Banche all’art. 2 del d.l. 59/2016, nella misura in cui l’istituto finanziario potrà avvalersi della clausola di trasferimento del bene immobile interposto a garanzia del prestito in caso di inadempimento dell’imprenditore e a patto che l’istituto provveda a corrispondere all’imprenditore/debitore la somma equivalente pari alla differenza tra il valore del credito e il valore del bene stimato, calcolata dal perito nominato dall’autorità giudiziaria.avvocatiisernia calvanese
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